Как банку защититься от атак «защитников» банковской тайны

Взыскание просроченных кредитов нередко дает повод обвинять банки в кредитном рейдерстве, вымогательстве, разрушении социально значимого бизнеса и прочих грехах. // Николай Иванов. БО №9/15 (128) сентябрь 2009. // Николай Иванов, «Банковское обозрение»

Одной из лазеек для должника является также обвинение кредитора в нарушении принципа банковской тайны, когда банк передает информацию о должнике коллекторам. Из-за противоречий в законодательстве это обвинение способно принести банку проблемы. Но с ними можно справиться.

Контратаки со стороны должников

В обществе складывается такой эмоциональный фон, когда банк объявляют корыстным злодеем, а должника — невинной жертвой. В последнее время в средствах массовой информации стали появляться интервью с некими людьми, которые представляются антиколлекторами. Данные граждане однозначно рекомендуют клиентам банков обращаться в правоохранительные органы, если банк в ходе работы по взысканию долга довел информацию о задолженности до коллеги или родственников должника либо обратился за помощью к коллекторам. Дескать, банк при этом нарушил банковскую тайну, считают эти «антиколлекторы».

Давайте чуть подробнее посмотрим на юридические аспекты данной проблемы.

В ходе работы с проблемной задолженностью у банка, теоретически, есть три основных правовых риска.

1. Риск обвинения в совершении уголовного преступления, предусмотренного частью второй статьи 183 Уголовного кодекса (УК) РФ (незаконное разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну).

2. Риск стать ответчиком в рамках гражданского судопроизводства по статье 857 Гражданского кодекса (ГК) РФ (в части разглашения сведений о клиенте).

3. Ну и самый минимальный риск, но, пожалуй, имеющий самые серьезные последствия, — административная ответственность в виде отзыва лицензии Банком России за нарушение закона «О банках и банковской деятельности» (за грубое нарушение банковского законодательства в виде неисполнения статьи 26-го Закона).

Уголовная ответственность

Следует отметить, что Уголовный кодекс в данном вопросе более либерален, чем гражданское законодательство. Как будет рассмотрено ниже, ГК и закон «О банках и банковской деятельности» вообще не содержат возможности передачи сведений о клиенте, за исключением строго оговоренных случаев. Уголовно же наказуемым, согласно части 2 ст. 183 УК, является незаконное «разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, без согласия их владельца лицом, которому она была доверена или стала известна по службе или работе».

То есть для того чтобы застраховаться от угроз уголовного преследования, достаточно вставлять в кредитные договоры (как с организациями, так и с физическими лицами) оговорку о том, что в случае неплатежа банк имеет право в ходе взыскания задолженности передавать сведения о заемщике, указанные в кредитном договоре, третьим лицам. Также следует прописать отдельно право банка привлекать к взысканию долга с предоставлением указанных сведений коллекторские агентства и прочие организации (к сожалению, сейчас чаще всего прописывают право продать задолженность по договору цессии, чего недостаточно). Наличие подобной оговорки исключает возможность привлечения банка к уголовной ответственности.

Если случилось так, что банк обвиняют в разглашении банковской тайны, а рекомендованных выше положений в договоре не было, то можно предложить следующую линию по выстраиванию защиты банка.

1. Кто является владельцем сведений по кредитному договору? Банк и клиент. Поэтому если сведения коллекторам передаются банком официально, то они передаются владельцем сведений.

2. Следует указывать правоохранительным органам и суду на практику высших судов России, в частности на «Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации» Высшего арбитражного суда (ВАС) РФ от 30 октября 2007 года № 120.

ВАС поддержал банк

ВАС рассмотрел дело, когда банк продал просроченную задолженность и, соответственно, передал сведения из кредитного договора сторонней организации, которая к тому же не являлась банком. Должник обжаловал эту сделку в суде, говоря о разглашении банковской тайны, но суд ему отказал, сославшись на то, что: «Действующее законодательство не содержит норм, запрещающих банку уступить права по кредитному договору организации, не являющейся кредитной и не имеющей лицензии на занятие банковской деятельностью. Уступка требований по кредитному договору не относится к числу банковских операций, указанных в статье 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности». Из названной нормы следует обязательность наличия лицензии только для осуществления деятельности по выдаче кредитов за счет привлеченных средств. По смыслу данного закона с выдачей кредита лицензируемая деятельность банка считается реализованной. Ни закон, ни статья 819 ГК РФ не содержат предписания о возможности реализации прав кредитора по кредитному договору только кредитной организацией».

Соответственно, стоит проводить аналогию между своей ситуацией, когда сведения о должнике стали доступны третьим лицам, и данным Обзором ВАС.

Гражданско-правовая ответственность

Часть 2 статьи 857 ГК гласит, что сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены только самим клиентам или их представителям, а также предоставлены в бюро кредитных историй на основаниях и в порядке, которые предусмотрены законом. Государственным органам и их должностным лицам такие сведения могут быть также предоставлены исключительно в случаях и порядке, которые описаны законом.

Третий пункт указанной статьи предусматривает, что в случае разглашения банком сведений, составляющих банковскую тайну, клиент, права которого нарушены, вправе потребовать от банка возмещения причиненных убытков.

Чтобы взыскание задолженности было максимально эффективным, сотрудники банка, работающие над долгом, равно как и привлеченное коллекторское агентство, должны обладать наиболее полной информацией о должнике. Часть ее можно получить из независимых источников. Но все же основные данные предоставляет именно банк. При этом сведения берутся из кредитного договора и анкеты, которая заполняется клиентом банка. Как правило, передается информация о личности должника, размере долга, номер и дата кредитного договора, срок просрочки, расчет неустойки и др. Зачастую эта информация в процессе взыскания становится известной третьим лицам из окружения должника, как это было в описанном выше иркутском деле.

Соответственно, передача третьим лицам или коллекторам вышеуказанных сведений дает должнику формальный повод подать заявление в суд, обвинив банк в нарушении той самой банковской тайны.

Закон о тайне

Статья 26 закона «О банках и банковской деятельности» дублирует данное положение: «Кредитная организация, Банк России, организация, осуществляющая функции по обязательному страхованию вкладов, гарантируют тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов. Все служащие кредитной организации обязаны хранить тайну об операциях, счетах и вкладах ее клиентов и корреспондентов, а также об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону».

Чтобы подстраховаться и избежать этого, некоторые банки вносят в кредитные договоры условие о возможности разглашения информации при неисполнении должником своей обязанности по возврату кредита. Данный выход представляется сомнительным, так как и статья 857 ГК РФ, и статья 26 закона «О банках и банковской деятельности» являются императивными и не предоставляют банку возможности нарушать банковскую тайну, даже если это предусмотрено договором.

Несколько иная ситуация со сведениями, которые должник самостоятельно вносит о себе в анкету на заключение кредитного договора. Как правило, в подобной анкете есть и паспортные данные заемщика, и вся необходимая контактная информация, то есть персональные данные человека. Если прописать в анкете право банка предоставлять эти данные в случае неисполнения заемщиком своих обязательств коллекторским агентствам и лицам из окружения должника, в том числе родственникам, сослуживцам, соседям, то это отчасти снимает проблему. Но не полностью. Так как в анкете, естественно, нет информации о реквизитах кредитного договора, сумме кредита, размере задолженности, платежах и т. п.

В результате получается интересная ситуация — закон защищает недобросовестного должника, который умышленно нарушает закон, не исполняя своих договорных обязательств, и препятствует банку, который действует строго в рамках закона, пытаясь получить свое имущество. Но закон ведь не обязывает банки исключительно напрямую урегулировать свои взаимоотношения с клиентами-должниками.

Разглашение судье — тоже нарушение банковской тайны

В качестве небольшого отступления не могу не сослаться на мнение начальника службы безопасности одного крупного банка, который с горечью сетовал, что незаконным является даже обращение банка в суд за взысканием долга, так как при этом нарушается банковская тайна. Законодательством предусмотрен исчерпывающий перечень случаев, когда сведения предоставляются третьим лицам. Так вот обращения самого банка в суд в этом списке нет. Ведь в результате обращения в суд условия банковского договора узнают третьи лица: судья, помощник судьи, канцелярия суда, приставы и др. И все это является столь же незаконным, как и передача информации коллекторам. Такой вывод следует из буквального прочтения ГК и закона «О банках и банковской деятельности».

Между тем при более пристальном рассмотрении проблема не выглядит столь уж неразрешимой, требующей безусловного внесения изменений в действующее законодательство.

Перед должником, который препятствует взысканию и подает при этом в суд, обвиняя банк в разглашении банковской тайны, встает ряд проблем правового характера.

Во-первых, это формулирование предмета иска.

Тут банку прежде всего помогают все те же статьи 857 ГК РФ и 26 закона «О банках и банковской деятельности», согласно которым единственной ответственностью, которую несет банк, является возмещение ущерба, возникшего вследствие разглашения банковской тайны.

То есть должник должен доказать наличие ущерба из-за передачи информации коллекторам или третьим лицам. Однако имущественного ущерба здесь быть не может — взыскиваемые банком или коллекторами суммы (сумма кредита, проценты по нему, штрафные санкции) должник обязан уплатить в силу закона. Более того, это должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (п. 1 ст. 393 ГК РФ). Это должник, как лицо, не исполнившее обязательство, несет ответственность (п. 1 ст. 401 ГК).

Поэтому должник может подать иск лишь о компенсации морального вреда (это и случилось в Иркутске). Моральный же вред от разглашения сведений о нарушении должником действующего законодательства и условий договора — при грамотной аргументации и наличии четкой позиции у банка по правомерности собственных действий — также вряд ли подлежит удовлетворению, так как закон защищает только законные интересы граждан.

Во-вторых, в действиях должника налицо злоупотребление правом.

Банку необходимо донести до суда или СМИ информацию о том, что действия должника направлены на воспрепятствование банку во взыскании задолженности. При этом взыскание связано, как отмечалось выше, с нарушением самим должником условий договора и требований ГК РФ. Ведь тот факт, что должник пытается надавить на банк путем угроз преследования за разглашение банковской тайны, уже точно сам банковской тайной не является. И об этом можно информировать общественность в рамках противодействия.

То есть ситуация, когда должник подает в суд на банк за разглашение банковской тайны, включает в себя три составляющие.

1. Незаконные действия должника по невозврату кредита.

2. Законные действия банка, направленные на принуждение должника исполнить условия договора. Ведь исполнение договора — это единственная причина передачи информации коллекторам или третьим лицам. По идее, банк не ставит перед собой задачу причинить вред законным интересам должника, которые заключаются в возврате кредита, или повлечь для него наступление неблагоприятных последствий, не предусмотренных законом.

3. Желание должника затруднить или сделать невозможным взыскание долга, то есть исполнения требований закона и договора, либо же месть за взыскание. Чтобы достичь результата, должник использует право, которое предоставлено ему законом. Однако, очевидно, что законодатель, принимая данную норму, не предполагал подобного ее использования.

В результате получается, что в данной ситуации именно цели должника носят противоправный характер. И для достижения этих целей он злоупотребляет имеющимся у него правом.

Злоупотребление правом

Российское законодательство не допускает подобного рода злоупотреблений. Пунктом 3 статьи 17 Конституции Российской Федерации закреплен общий принцип, в соответствии с которым осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Пунктами 1 и 2 статьи 10 ГК РФ конституционная норма конкретизирована: не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. В случае несоблюдения этого требования суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

Причем из смысла п. 1 статьи 10 ГК следует, что наличие реального вреда банку при его обращения в суд с целью пресечения злоупотребления со стороны должника не является решающим признаком для квалификации судом действий как злоупотребления правом. Достаточно, чтобы на момент рассмотрения дела существовала хотя бы явная угроза его причинения в результате защиты права, которым лицо злоупотребило.

Подводя итог вышесказанному, можно сделать следующие противоречивые выводы:

1. Передача банком сведений о должнике коллекторскому агентству с целью взыскания с него задолженности все же формально является нарушением банковской тайны.

2. Действующее законодательство защищает банки от ответственности за разглашение банковской тайны и создает препятствия для недобросовестных должников злоупотреблять требованием ее сохранения. Главное тут — четкое понимание данного аспекта сотрудниками банка, которые работают с заемщиками, и оперативное донесение этой позиции до должника.

Также данная позиция (правомерность действия банка, направленная на восстановление законности, и злоупотребление правом со стороны должника) должна озвучиваться юридическими и PR-службами банка для СМИ в случае, если они обратятся в банк с вопросами по факту разглашения банковской тайны.

Должников или их представителей, которые попытаются шантажировать банки угрозами направить заявления о разглашении банковской тайны, необходимо оперативно предупреждать, что в отношении них будут поданы встречные заявления по факту заведомо ложных сообщений о преступлении (если они подают заявление в правоохранительные органы) либо клевете и злоупотреблении правом.

Также стоит предупреждать подобного рода должников о широкой огласке их недобросовестности. Банк проинформирует широкую общественность о нарушении должником своих договорных обязательств и действующего законодательства в части невозврата кредита, а также о последующем шантаже банка. Подобное информирование может означать, что впредь получить кредит на территории России данному лицу будет проблематично.

Административная ответственность

Данный риск является минимальным для банка. За пять лет работы коллекторского рынка, когда банки передавали сторонним организациям информацию о должниках, и за тринадцать лет работы с долгами (с момента принятия части второй ГК с его ограничениями по вопросам банковской тайны) ни у одного банка в России не отозвали лицензию на том основании, что в ходе работы по взысканию проблемной задолженности было допущено разглашение банковской тайны.

Более того, представители Банка России в приватных беседах и на публичных конференциях не раз высказывали понимание необходимости работы банков с коллекторами.